A proteção do ponto comercial quando o locador deixa pagar parcelas do imóvel em financiamento garantido com alienação fiduciária
PONTO COMERCIAL
A depender da atividade do empresário e da clientela que o reconhece pelo endereço, o local onde se fixa acaba se tornando em um elemento essencial para o seu desempenho e impacta no sobrevalor do estabelecimento empresarial (fundo de comércio/aviamento).
Em síntese, ponto comercial é um dos bens incorpóreos que geram sobrevalor e integram o estabelecimento empresarial e é o local onde este se situa.
Quando o empresário é dono do imóvel em que funciona o ponto comercial, este é protegido pelo direito de propriedade. Contudo, tratando-se de imóvel locado, a proteção ao ponto comercial decorre de determinadas normas e entendimentos que serão abordados ao longo deste artigo.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL
Por seu turno, a alienação fiduciária é um tipo de garantia real que surgiu para diminuir os riscos dos credores que incrementam crédito no mercado.
A alienação fiduciária, em geral, trata-se de contrato acessório daquele que lhe serve de base (como de mútuo, compra e venda, e outros) e pelo qual o devedor fiduciante transfere ao credor fiduciário a propriedade resolúvel e a posse indireta de um bem em garantia de dívida contraída.
A qualidade resolúvel da propriedade perdura até que todas as prestações assumidas na alienação fiduciária estejam pagas. Assim, com o pagamento integral do preço resolve-se a propriedade plena do imóvel a favor do devedor fiduciante, o qual deverá apresentar termo de quitação fornecido pelo credor fiduciário para que o competente Oficial de Registro de Imóveis cancele a garantia fiduciária.
No entanto, com o inadimplemento do fiduciante a posse dele antes considerada justa passa a ser injusta, podendo o credor fiduciário demandar seu crédito pelas vias legais, inclusive consolidando a propriedade do imóvel em seu nome e a partir daí, no prazo de trinta dias, promover o leilão público para sua venda.
Consolidada a propriedade do imóvel, caberá ao fiduciário e ao arrematante: a) a competente ação de imissão na posse; ou b) a denúncia no prazo de noventa dias de eventual locação que tenha como objeto o imóvel garantido e consecutivamente a competente ação de despejo, caso não haja desocupação voluntária no prazo de trinta dias, contados da notificação.
E é a partir disso que surge o problema para aquele empresário que locou imóvel, onde fixou e disseminou seu ponto comercial, e veio a ser noticiado sobre a possibilidade de ter que dele se retirar porque o locador, enquanto fiduciante, deixou de adimplir com o financiamento do imóvel e o fiduciário ou arrematante não mais deseja manter a locação, denunciando-a.
Neste caso, pode o empresário locatário se opor à denúncia do contrato de locação?
CAUTELAS PARA SE EVITAR RISCO DE PERDA DO PONTO COMERCIAL
Antes de mais, é primordial que as partes cumpram os requisitos descritos na Lei do Inquilinato para que o contrato de locação de imóvel tenha plena validade contra eventuais adquirentes, a saber (artigo 8º):
a) o contrato deve viger por prazo determinado;
b) deve conter cláusula de vigência em caso de alienação; e,
c) deve estar averbado na matrícula do imóvel.
Atendidos tais requisitos, em o locador vendendo o imóvel ou o alienando fiduciariamente em garantia de dívida, a relação locatícia estará protegida, pois entende-se que quem o adquiriu, não importa a que título, teve ciência e aceitou os termos e prazos estipulados no contrato de locação.
Portanto, ao empresário que aluga imóvel para nele fixar o seu ponto comercial se recomenda fortemente que tome as devidas cautelas, a fim de não correr o risco de sofrer prejuízos imensuráveis com a perda de seu ponto diante de eventual denúncia do contrato de locação, seja por parte do credor fiduciário, o qual assistido pela Lei que institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, seja por parte dos adquirentes/arrematantes, os quais assistidos pela Lei do Inquilinato.
Agora, pensemos que o empresário deseja locar imóvel que já seja objeto de alienação fiduciária em garantia. O ideal é que a locação não ocorra ou que ela ocorra observando-se os requisitos já citados e mais algum outro?
Pois bem, na contratação ou prorrogação de locação de imóvel que já seja objeto de alienação fiduciária em garantia, por prazo superior a um ano, deve ser obtida, para fins de vinculação aos seus termos e prazos, a expressa concordância do credor fiduciário.
Porém, caso o fiduciante, em sua plena liberdade de locar o imóvel, o faça ou a prorrogue por prazo superior a um ano sem a expressa concordância do já existente credor fiduciário, a locação do imóvel cuja propriedade houver se consolidado na pessoa deste poderá ser denunciada com prazo de trinta dias para desocupação. Mas atenção:
O fiduciário não poderá denunciar a locação se do contrato de alienação fiduciária não houver cláusula contratual específica sobre a denúncia de eventual locação ou se o fiduciário deixar de denunciar a locação no prazo legal de noventa dias, contados da consolidação da propriedade no Oficial de Registro de Imóveis!
Acontece que os Oficiais de Registro de Imóveis têm se recusado a averbar contrato de locação na matrícula de imóvel gravado com propriedade fiduciária sem que haja: a) cláusula específica de afastamento do direito de preferência, o que, por razões técnico-legais, não alcança mesmo os casos de propriedade fiduciária e de perda da propriedade por quaisquer formas de realização da garantia, inclusive leilão público; e b) concordância expressa do fiduciário aos termos da locação.
Dito isso, como fica o empresário frente a eventual arrematante no caso de não se ter averbado o contrato de locação na matrícula do imóvel?
MEDIDAS PARA SE OPOR A EMINENTE PERDA DO PONTO COMERCIAL
Partindo da premissa de que a Lei que trata de alienação fiduciária de coisa imóvel não especifica e nem distancia de seus efeitos imóveis que estejam locados para utilização como ponto comercial, firmamos forte opinião em sentido favorável ao empresário locatário e explicamos o porquê:
Em verdade, entendemos que o requisito da averbação do contrato de locação na matrícula não é absoluto, principalmente quando se trata de empresário estabelecido no imóvel locado.
Quanto a este tocante, quem compra ou aceita em garantia coisa imóvel tem plena capacidade de se inteirar sobre a situação dela e, não se inteirando, aceita por sua conta e risco a coisa imóvel nas condições que lhe foi ofertada. E, estando o empresário regularmente inscrito na Junta Comercial e Receita Federal, cujos dados cadastrais estejam indicando como logradouro o endereço do imóvel alienado, tem-se atendida a finalidade da publicidade, autenticidade, segurança e da eficácia aos atos jurídicos praticados.
Por sua vez, o princípio da preservação da empresa serve de instrumento para qualquer empresário e não apenas para aqueles em situação de crise econômico-financeira. Ou seja, serve inclusive para o empresário locatário, o qual além de não estar em mora com suas obrigações ainda necessita da efetivação do direito à proteção do seu estabelecimento empresarial.
Assim, quando no imóvel está acomodada unidade produtiva da empresa e o empresário tem grande clientela que o reconhece exclusivamente pelo endereço, o correto é que referido imóvel não possa ser retomado em favor de mero direito de crédito ou de propriedade.
Em termos práticos, para que o empresário locatário possa permanecer no imóvel sob esse prisma, mesmo após a arrematação em leilão público por pessoa desinteressada pela locação, pode ele tentar ação judicial para obrigar o arrematante do imóvel a receber os aluguéis e obter a manutenção da locação do imóvel com este ocupando a posição de locador.
Em contrapartida, o empresário locatário, por ter notório interesse na manutenção da locação e na extinção da dívida, pode ingressar com ação judicial para fins de purgar a mora (pagar a dívida) no lugar do fiduciante e cancelar ou suspender eventual leilão público ainda não finalizado. Ao fazer isso, o empresário locatário terá o direito de reembolso junto ao locador/fiduciante, o que inclusive poderá ser feito com compensação dos valores dos aluguéis.
Todavia, se o empresário locatário não quiser purgar a mora do locador/fiduciante e se o contrato não estiver averbado junto à matrícula do imóvel, entende-se caber ação de tutela provisória antecedente, de caráter satisfatório, para que passe a constar da ata do leilão público que o imóvel encontra-se locado com destinação para ponto comercial durante determinado prazo e com cláusula de vigência para caso de alienação, suprindo, desta forma, a necessidade da concordância escrita pelo fiduciário e da conseguinte averbação na matrícula, já que quem vier a arrematar o imóvel no leilão terá plena ciência do contrato e a ele estará vinculado.
Aliás, uma opção que não se dispensa, é a que o empresário locatário pode se antecipar à consolidação da propriedade fiduciária, ingressando com ação contra o locador/fiduciante que esteja inadimplente com o financiamento do imóvel, para nesta ação requerer, em caráter de urgência, o arresto dos direitos deste, admitindo que o locatário passe a saldar a dívida do fiduciante junto ao fiduciário, sub-rogando-se nos direitos e obrigações daí decorrentes após de averbado o termo de arresto na matrícula do imóvel.
RENOVAÇÃO FORÇADA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO
Outro ponto que não podemos deixar de lado é que, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 51 da Lei do Inquilinato, os quais já abordados em outro artigo (), o empresário tem o direito de almejar ação para renovar compulsoriamente o contrato de locação contra o locador ou posteriores adquirentes que tiverem ciência da relação locatícia.
Assim, se o contrato de locação tiver sido celebrado antes de realizada a alienação fiduciária, para sujeição do fiduciário ou do arrematante aos efeitos da sentença renovatória basta que estejam preenchidos aqueles requisitos do artigo 8º da Lei do Inquilinato; mas se o contrato de locação tiver sido celebrado depois da alienação fiduciária e sem a concordância expressa do fiduciário, a este eventual sentença renovatória não operará nenhum efeito, mas o mesmo não pode se dizer de eventual arrematante, o qual estará obrigado à renovação por força do que dispõe a Lei do Inquilinato.
O EMPRESÁRIO TEM DIREITO À INDENIZAÇÃO
Na pior das hipóteses, em que o empresário não logre êxito em manter seu ponto comercial, assiste a ele o direito à indenização por perdas e danos e por lucros cessantes, cuja cobrança, a depender das circunstâncias, poderá ser demandada em face do locador ou do arrematante.
De longe sem termos esgotado o tema, conclui-se ser sensato que desde o momento da contratação de locação de imóvel para fins não residenciais sejam atendidos todos os requisitos previstos na Lei, dando-se maior segurança e proteção jurídica ao ponto comercial, para o que se recomenda a participação de profissional qualificado e apto a participar de todas as etapas das relações contratuais.