Sucessão das obrigações na compra e venda ou cessão do estabelecimento empresarial.
No anterior e primeiro artigo sobre o tema “Contrato de Trespasse Empresarial”, dentre outras coisas mais, vimos que referido contrato tem por escopo a compra e venda ou cessão do estabelecimento empresarial como um todo, abrangendo inclusive e obrigatoriamente o aviamento/fundo de comércio, cujo conceito estudamos naquele (união e organização dos bens que agrega aptidão de gerar lucros).
Vimos, ademais, que existe diferença entre o “Contrato de Cessão de Quotas da Empresa” e o “Contrato de Trespasse Empresarial”, sendo que na cessão de quotas o objeto do negócio é a troca da participação societária e no trespasse o objeto do negócio é a transferência do estabelecimento, com sua aptidão de gerar lucros.
Obviamente, a compra e venda ou cessão do estabelecimento empresarial não deixa de fora os direitos e obrigações a ele vinculados.
No Contrato de Trespasse Empresarial o comprador se sujeita como sendo sucessor de direitos e obrigações assumidas pelo anterior titular do estabelecimento empresarial e que a este estejam vinculados.
O estabelecimento empresarial como garantia dos credores do empresário vendedor/cedente
Por integrar o patrimônio do empresário vendedor/cedente, o estabelecimento empresarial, incluindo o aviamento-fundo de comércio, também serve como garantia de seus credores.
Portanto, para que a venda/cessão do estabelecimento empresarial tenha integral validade, seja entre as partes, seja perante a terceiros, deve ela se sujeitar a determinados requisitos legais ou, melhor dizendo, a determinadas cautelas, que visam a tutelar os interesses dos então credores do empresário vendedor/cedente.
Cautelas inerentes ao Contrato de Trespasse Empresarial
E quais seriam essas cautelas?
Para haver validade perante terceiros, o Contrato de Trespasse Empresarial deve ser registrado nos órgãos competentes (Juntas Comerciais; CRI’s; INPI; etc.) e deve lhe ser dada
a devida publicidade mediante publicação de edital em imprensa oficial (CC., artigo 1.144).
Se o empresário vendedor/cedente permanecer com bens suficientes em seu acervo para solver seu passivo, outras cautelas além das citadas no parágrafo antecedente não serão necessárias e o Contrato de Trespasse Empresarial operará plena validade.
Contudo, se ao vendedor/cedente não sobrar bens suficientes em seu acervo para satisfazer suas dívidas, a validade do Contrato de Trespasse Empresarial estará condicionada à anuência/aceitação de seus credores, que poderá ser expressa ou tácita.
Anuência/aceitação tácita ocorre quando o credor do empresário vendedor/cedente se silencia, não manifestando discordância por instrumento hábil, no prazo de trinta (30) dias após o recebimento da notificação (CC., artigo 1.145).
A inobservância das cautelas acima faz com que o Contrato de Trespasse Empresarial não gere qualquer efeito a terceiros. E mais: poderá gerar consequência ainda mais gravosa, ensejando até mesmo – e por exemplo – na decretação da falência do empresário vendedor/devedor (Lei 11.101/05, artigo 94, III, “c”).
Nesse caso, o Contrato de Trespasse Empresarial realizado sem as devidas cautelas e independentemente de haver ou não intenção de fraudar credores não produz eficácia jurídica em relação à massa falida do empresário vendedor/cedente.
Ou seja, todos os bens que integram o estabelecimento vendido/cedido podem e devem ser arrecadados na falência do empresário vendedor/cedente, para conversão em ativo a ser destinado para o pagamento das dívidas (Lei 11.101/05, artigo 129, VI)!
Disso percebemos que o maior preocupado quanto a regularidade do Contrato de Trespasse Empresarial deve ser o comprador/adquirente pois, mesmo após ter pagado o preço combinado pelo estabelecimento empresarial, ele pode vir a perdê-lo frente à eventual falência do empresário vendedor/cedente.
Obrigações assumidas pelo comprador/adquirente
Com relação às obrigações passadas por força do Contrato de Trespasse Empresarial do vendedor/cedente para o comprador/adquirente, oportuno destacar que persiste responsabilidade solidária entre eles pelo prazo decadencial de um (1) ano, que começa a ser contado:
(a) para as obrigações já vencidas, a partir da publicação em imprensa oficial que informar a celebração do negócio; e,
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(b) para as obrigações vincendas e que sejam pré-existentes ao negócio celebrado, a partir do vencimento de cada obrigação.
Decorrido o prazo decadencial de um (1) ano, deixa o empresário vendedor/cedente de responder solidariamente pelas obrigações. Contudo, desde que seja possível ao comprador/adquirente a avaliação da viabilidade da compra, isto é, devem ditas obrigaçõesterem sido devidamente relacionadas e contabilizadas no momento da celebração do contrato (CC., artigo 1.146).
O passivo que não esteja contabilizado e ou escriturado não obriga o comprador/adquirente, nem desobriga o vendedor/cedente, este que responde pelo seu cumprimento.
Porém, exceção à regra existe aos credores trabalhistas e tributários.
Em tais casos, o comprador/adquirente responde pelas dívidas mesmo não estando elas contabilizadas, mas detém para si o direito de regresso face ao vendedor/cedente.
Antes da reforma trabalhista – em meados do ano de 2017 -, os credores trabalhistas podiam demandar contra o comprador/adquirente e o vendedor/cedente solidariamente e independentemente do prazo decadencial, pois diz a regra que os contratos de trabalho são imunes à mudança da propriedade ou estrutura jurídica da empresa (CLT, artigo 448).
Todavia, com a reforma se incluiu no texto legal que as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o empresário vendedor/cedente, são de responsabilidade do comprador/adquirente, respondendo o primeiro solidariamente com o segundo somente quando restar comprovado ter o negócio se realizado em fraude (Lei nº 13.467, de 2017 incluiu o artigo 448-A, Parágrafo único, na CLT).
Por seu turno, o credor tributário está salvaguardado por condições especificas na hipótese de trespasse empresarial.
Nessa hipótese, deixando o empresário vendedor/cedente de explorar qualquer atividade econômica, a responsabilidade do comprador/adquirente é integral, podendo o fisco cobrá-lo diretamente de todas as dívidas tributárias do primeiro.
Agora, se o empresário vendedor/cedente continuar a explorar alguma atividade ou tornar a fazê-lo dentro de seis (6) meses contados da venda/cessão, o
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comprador/adquirente responde subsidiariamente, ou seja, após de ser declarada a insolvência do primeiro (CTN, artigo 133).
Note-se: a sucessão tributária só se caracteriza se o comprador/adquirente continuar explorando, no local, igual atividade econômica do vendedor/cedente; caso contrário, não mais responderá pelas dívidas fiscais do segundo, nem direta e nem subsidiariamente, salvo se o trespasse empresarial não houver seguido suas cautelas inerentes e tiver motivado a insolvência deste último em prejuízo de seus credores…
Respeitados os credores trabalhista e tributário, podem as partes, empresários vendedor/cedente e comprador/adquirente, inserirem cláusula no Contrato de Trespasse Empresarial impondo a exclusão da responsabilidade solidária. Todavia, isso somente produzirá efeitos entre as partes, de modo que aquele que realizar o pagamento, terá direito à ação de regresso em face do responsável.
De outra parte, caso o credor concorde e autorize expressamente com a transferência do passivo (exceto os credores trabalhistas e tributários), somente poderá ele cobrar do comprador/adquirente. Da mesma forma será se o credor concordar com cláusula contratual de não assunção de dívida, podendo, neste caso, somente cobrar do empresário vendedor/cedente.
Ademais, empresários vendedor e comprador podem pactuar cláusula de “reserva técnica”, possibilitando a retenção de um percentual do valor do preço da transação para ser pago após determinado prazo – recomendável de cinco (5) anos, quando prescrevem as dívidas trabalhistas. Com isso, evitam eventual ação de regresso do segundo em face do primeiro, caso aquele pague dívidas não contabilizadas ou que foram excluídas por cláusula.
Outro ponto importante a ser salientado: o comprador/adquirente não responde pelas obrigações do empresário vendedor/cedente, inclusive as de natureza trabalhista e fiscal, se adquiriu o estabelecimento empresarial via leilão judicial promovido em processo de recuperação judicial ou falência (Lei 11.101/05, artigos 60, parágrafo único, e 141, II).
O Trespasse Empresarial não formalizado e o encerramento irregular do empresário vendedor/cedente
Por outro ângulo, havendo celebração não formalizada do trespasse empresarial, presumir-se-á ter havido entre as partes apenas a compra e venda ou cessão dos bens que incorporam o estabelecimento empresarial e não a venda e compra ou cessão deste.
Entretanto, é do entendimento de alguns julgados a possibilidade de os credores buscarem reverter isso na hipótese de encerramento irregular do empresário
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vendedor/cedente, para o que se exige prova de evidências da “sucessão de direitos e obrigações” 1.
E a sucessão pode ser demonstrada em juízo com evidências concretas, admitindo-se a presunção, sendo que o empresário adquirente ou comprou o estabelecimento empresarial, respondendo neste caso pelas obrigações conforme dito acima, ou recebeu por doação, o que implica em fraude contra credores (CC., artigo 158).
Logo, o empresário comprador/adquirente que assume a posição do empresário vendedor/cedente que se encerrou irregularmente poderá vir a ser chamado para responder pelo passivo de seu antecessor e eventual direito de regresso se tornará ainda mais difícil de ser exercido caso não haja formalização do negócio.
Assim, a observância estrita da norma é requisito indispensável para a celebração de Contrato de Trespasse Empresarial, já que do contrário esse não trará segurança, podendo até mesmo resultar em imensuráveis prejuízos para os envolvidos, principalmente ao comprador/adquirente que sucede, respeitado o direito de regresso, todas as obrigações vinculadas ao estabelecimento empresarial objeto do negócio.
Este foi o segundo artigo sobre “Contrato de Trespasse Empresarial”. Espero que você tenha gostado. Aliás, fique atento(a) às nossas redes sociais, pois muito mais está por vir no próximo e último artigo sobre o tema, no qual trataremos da sucessão dos “direitos” e demais implicações práticas no transcorrer do trespasse empresarial.