Pouca gente sabe, mas o Estado de São Paulo viola a lei na forma como cobra o imposto incidente sobre herança e doação, o chamado ITCMD (Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação), dando ao contribuinte a oportunidade de buscar na Justiça a garantia de seus direitos, e assim pagar menos.

Com efeito, cada Estado tem competência para dispor, por meio de lei estadual, sobre o ITCMD relativo a bens imóveis localizados em seu território, deliberando a respeito da “forma e prazo” de arrecadação do imposto; da “alíquota” (percentual) a ser aplicada a ele; da “base de cálculo” (valor) sobre a qual será calculada referida alíquota, etc.

No Estado de São Paulo – que serve de parâmetro para este artigo -, a lei prescreve que o ITCMD será calculado aplicando-se alíquota de 4% sobre a base de cálculo, compreendida como sendo o “valor de mercado” do imóvel urbano ou rural em questão ou direito a ele relativo, desde que não inferior ao “valor venal” levado a efeito para o lançamento do IPTU (Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana) ou ITR (Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural), respectivamente.

Para recolhimento do ITCMD, o contribuinte deve prestar declaração e gerar a guia correspondente junto ao site da Secretaria da Fazenda, onde se divulga que a base de cálculo do imposto, para imóveis localizados no Estado de São Paulo, é a mesma utilizada para o lançamento do ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis), nomeada de “valor venal de referência”.

Acontece que referido valor venal de referência foi criado e regulamentado por decretos municipais que são ilegais na sua essência, pois acabam majorando substancialmente o imposto com aplicação de base de cálculo diversa da prevista na lei estadual, que, em termos práticos, não pode ser alterada por legislação hierarquicamente inferior, como é o caso dos decretos.

Embora a discussão sobre a ilegalidade na utilização do valor venal de referência para o lançamento do ITCMD esteja longe de ser simples, importa-nos, para a finalidade deste escrito, saber que na grande maioria das vezes a ilegal e descabida alteração da base de cálculo do imposto acaba por impor substancial e indevido excesso aos contribuintes.

A título de ilustração, pensemos em um imóvel cujo valor para lançamento do IPTU seja de R$ 400.000,⁰⁰ (valor venal); o valor para lançamento do ITBI de R$ 800.000,⁰⁰ (valor venal de referência); e que ele esteja sendo doado pelo valor de R$ 300.000,⁰⁰ (valor de mercado). Neste caso, tendo em vista o valor de mercado ser inferior ao valor venal e ao valor venal de referência, o valor venal de referência é que será adotado pelo Estado para apurar o valor do ITCMD. Assim, em vez de pagar R$ 16.000,⁰⁰ de imposto (= 4% x R$ 400.000,⁰⁰), conforme determina a lei, será forçado a pagar R$ 32.000,⁰⁰ (= 4% x R$ 800.000,⁰⁰), conforme previsto em decreto!

Embora os valores acima sejam meramente ilustrativos, é bastante comum o valor venal de referência ser muito superior ao valor venal, podendo chegar ao dobro deste.

Em síntese, a Fazenda do Estado de São Paulo tem coagido os contribuintes ao recolhimento do imposto com excesso. A boa notícia é que o Tribunal de Justiça tem sido unânime em decidir pela ilegalidade da alteração e majoração da base de cálculo do ITCMD, este que – ATENÇÃO –, no caso de transmissão por herança, deve ser recolhido dentro de prazos específicos, seja para obtenção de desconto de 5%, seja para não sujeitar o contribuinte a multa e juros.

Portanto, aquele que quiser recolher o ITCMD com base no valor venal e não no valor venal de referência, tal como determinado, sem consistência legal, pela Secretaria da Fazenda, deve demandar pela autorização de um juiz. O contribuinte que já tenha pagado o imposto em excesso, ainda poderá demandar, desde que no prazo de 5 anos, contados do pagamento, pela restituição do valor pago a maior.

Chegamos ao fim de mais um artigo, cabendo, aqui, uma recomendação a outro em que trazemos informação de que na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo tramita projeto de lei destinado a elevar a alíquota do ITCMD de 4% para até 8% (https://frkadvogados.com.br/muito-em-breve-passar-bens-a-seus-herdeiros-pode-custar-o-dobro-no-estado-de-sao-paulo/). E fiquem atentos pois, em breve, postaremos artigo tratando do indevido excesso na cobrança do ITBI (imposto incidente na compra e venda de bens imóveis)!

Tema de grande repercussão e interesse, a adoção de criança nascida de casal conhecido de quem quer adotar vem sendo discutida entre advogados especializados em Direito das Famílias.

Diferentemente do modo tradicional, em que os que querem adotar ingressam numa lista vinculada ao Poder Judiciário, esta nova forma prevê a possibilidade de os pais biológicos, por sua iniciativa, entregarem a criança diretamente a pessoas de conhecimento deles.

Nosso entendimento é no sentido de que seja permitida essa nova forma de adoção, desde que, evidentemente, atendidos os princípios legais e normas relacionados ao tema. Não se pode deixar de considerar o fato de que há entendimento contrário.

Dentre outros argumentos contrários, sustenta-se, com propriedade, o risco de gerar a monetização da adoção.

Por outro lado, retirar os obstáculos à adoção permite que mais crianças sejam adotadas e, com isso, passem a fazer parte de uma família, livrando-se da solitária realidade de viver sem essa experiência.

Neste artigo, importante destacar os princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção integral e do melhor interesse do menor.

As várias formas de constituição das famílias deve ser respeitada e sem que permaneça à margem do sistema legal e social.

Finalmente, ressalte-se a importante missão dos advogados de família, no sentido de viabilizar e concretizar relações familiares que não fazem parte do sistema legal vigente. Se você tem alguma dúvida, não deixe de procurar um.

Você sabe o que é instrumento particular de venda e compra de imóvel e o que ele deve conter? Basicamente, o contrato de venda e compra de imóvel é aquele em que um dos contratantes se obriga a transferir ao outro a propriedade de um imóvel, mediante o pagamento do preço. Embora cada negócio tenha suas peculiaridades, alguns elementos não podem faltar.

Todo contrato, por exemplo, deve trazer a qualificação completa das partes. Se pessoa física, nome completo, estado civil, profissão, RG, CPF, e-mail, telefone de contato e endereço; se pessoa jurídica, denominação social, CNPJ, nome e qualificação da pessoa que a representa (nos termos do contrato social), e-mail, telefone de contato e endereço.

Em seguida, é importante lançar no contrato a descrição completa do imóvel, em conformidade com o constante na respectiva matrícula. Vale lembrar que a matrícula, mantida pelo cartório de registro, equivale a uma “cédula de identidade” do bem, nela constando todo o seu histórico (sequência de proprietários, eventuais penhoras, hipotecas, etc.).

Outros elementos fundamentais são o preço de venda e a forma de pagamento, especificando-se se houver sinal. Se o pagamento do preço for parcelado, devem-se mencionar o valor das parcelas, as datas de vencimento, o índice de reajuste e as penalidades para o caso de atraso (incidência de juros, correção monetária, índice a aplicar, etc.).

A esta altura, já podemos falar sobre a necessidade de fixação, pelo vendedor, da data e das condições a serem cumpridas pelo comprador para receber a posse do imóvel, passando este a arcar com as despesas, como IPTU, taxa de condomínio, etc.; e estabelecer multa para quem descumprir o contrato e previsão de rescisão no caso de falta de pagamento.

E não vamos esquecer da estipulação sobre quem arcará com as despesas do ato de escrituração e registro, custos estes, aliás, normalmente cabíveis ao comprador. Sim, porque o contrato particular é apenas uma “etapa prévia” do negócio, na medida em que a transmissão efetiva da propriedade exige, para imóveis com valor superior a 30 vezes o maior salário-mínimo vigente no país, a elaboração de escritura pública!

Observa-se, ademais, que o contrato de venda e compra deve relacionar os documentos a serem apresentados pelo vendedor como, por exemplo, cópia dos documentos pessoais, certidão atualizada de casamento e/ou nascimento, comprovante de residência (conta de luz, água), certidão atualizada da matrícula do imóvel, certidões dos distribuidores da justiça federal, estadual, do trabalho, etc..

O contrato deve estabelecer, também, se será permitida ou não a cessão dos direitos e obrigações contraídos pelo comprador e em que condições. Recomenda-se, ainda, a inserção de cláusula tratando da responsabilidade do vendedor caso o comprador venha a perder a propriedade, a posse ou o uso do imóvel adquirido em razão de uma decisão judicial que reconheça direito de terceiro sobre ela (evicção).

A venda e compra de imóvel é operação de risco e, por isso, dada sua complexidade, convém seja realizada com a assessoria de advogado especializado na área. É que, dentre as várias análises, uma delas diz respeito aos documentos vinculados ao negócio, cuja interpretação exige um olhar treinado e experiente. Afinal, um erro de avaliação pode trazer dissabores e até mesmo prejuízo, não só para o comprador, mas também para o vendedor.

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Fizemos um webinário tratando especificamente deste tema. Para acessá-lo, basta clicar aqui.

Não faz muito tempo, atendi uma viúva que mostrou surpresa ao descobrir, após a morte de seu marido, que seria herdeira dele. É que, ao se casarem, adotaram o regime da separação total de bens. Ou seja, na hipótese de separação, cada um seguiria com seu próprio patrimônio, sem nenhuma participação sobre o patrimônio do outro. Contudo, outro é o efeito legal para o caso de falecimento, coisa que pouca gente sabe, tampouco ela sabia…

Há muitos anos, dentre os regimes existentes, a maioria das pessoas adota o da comunhão parcial de bens. Ao se casarem ou constituírem união estável, as pessoas normalmente escolhem o regime de bens pensando em seus efeitos na hipótese de uma separação.

Ora, sabemos que, no regime da comunhão parcial de bens, o patrimônio que existia antes da união não se comunica, e o que o casal conquista durante sua união passa a ser automaticamente de ambos, não é assim? É assim.

Outro detalhe – ainda no regime da comunhão parcial de bens: imagine a situação da pessoa que venha a receber alguma herança ou doação. No referido regime, esse patrimônio também não se comunica.

Recapitulando: no regime da comunhão parcial de bens, meu cônjuge (ou companheiro) não tem direito ao patrimônio que eu possuía antes da união, e nem ao que eu venha a receber por herança ou doação. Esses bens recebem, no direito, o nome de “bens particulares”, usado para distingui-los dos bens “comuns”.

Mas, o que queremos frisar neste artigo é que, no caso de falecimento, e sob a vigência do regime da comunhão parcial, o outro não só terá direito à metade do “patrimônio comum”, a título de meação, como também terá direito aos “bens particulares” do falecido. Quanto a estes, o sobrevivente figurará como herdeiro, concorrendo com os eventuais descendentes (filhos, netos) ou ascendentes (pais vivos, avós) do falecido.

Veja bem: havendo “bens comuns” e “particulares”, e o regime for o de comunhão parcial, com a morte do cônjuge ou companheiro, o sobrevivente tem direito a duas partes: (a) a primeira, relativa à meação, tendo por base o “patrimônio comum”; (b) a segunda, com base nos “bens particulares” e na proporção a ser definida de acordo com a existência de descendentes ou ascendentes.

Portanto, a depender do caso, para mudar isto, pode ser interessante recorrer a um testamento. Mas nada de aventuras: para evitar surpresas desagradáveis no futuro, procure um especialista no assunto e faça de forma correta seu planejamento sucessório!

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Acredito que a maioria das pessoas já ouviu falar de união estável. O assunto está em voga, até porque muitos têm optado por esse tipo de relação. Mas você sabe realmente o que é união estável e como ela se constitui? E, na hipótese de ruptura da relação, como fazer a partilha de bens?

De acordo com a lei, existe união estável quando duas pessoas passam a se relacionar publicamente, de forma duradoura e contínua, com intenção de constituir família. Importante: a lei não faz menção a período mínimo de tempo para que o relacionamento possar ser considerado como união estável.

Portanto, o critério para definir se determinada relação configura ou não união estável é subjetivo e vai depender da identificação, na convivência, dos requisitos acima mencionados.

Diferentemente do que muita gente acredita, para que haja união estável os conviventes não precisam residir sob o mesmo teto, sendo possível – embora menos comum – manterem domicílios distintos. Aliás, há pessoas casadas que também optam por morar em casas separadas e nem por isso são menos casadas ou menos unidas!

Graças a decisão do Supremo Tribunal Federal, que já soma dez anos, o reconhecimento da união estável passou a incluir as relações homoafetivas. Embora o tema ainda não tenha sido tratado expressamente por lei, o STF abordou-o na perspectiva dos princípios firmados pela Constituição Federal.

Embora nosso sistema jurídico não reconheça oficialmente a “união estável” como uma das modalidades de “estado civil” (são estados civis: solteiro, casado, viúvo, separado e divorciado), fato é que, do ponto de vista prático, como ela produz efeitos semelhantes ao do casamento, costuma-se mencionar o estado de “convivente”. Isso tem sido feito, inclusive, em escrituras públicas.

Atento a esse aspecto prático da união estável, nosso sistema jurídico permite seu reconhecimento mesmo entre pessoas casadas, desde que estejam separadas de fato.

Para maior segurança de direitos dos conviventes (seja para fins de herança, seja no cenário de uma separação), é importante que sua união esteja documentada. Isso pode ser feito por instrumento particular (realizado diretamente pelas partes) ou público (realizado em cartório), normalmente sendo este último mais seguro, embora implique custo maior.

Em determinadas circunstâncias, a ausência de formalização da união estável traz a necessidade de sua prova. Abre-se todo um debate sobre se havia ou não união estável entre as partes em questão… Na hipótese de morte de um dos conviventes, como se não bastasse a dor do luto, já pensou na dor de cabeça em ter de enfrentar outros herdeiros na disputa por uma herança?…

Na hipótese de separação, a divisão patrimonial será feita de acordo com o regime de bens previamente definido pelos conviventes em contrato ou, caso não o tenham feito, serão aplicadas as regras do regime da comunhão parcial.

Reconhecida a importância da formalização da união estável, a assessoria de um advogado especializado é fundamental, de modo a, no instrumento (seja público ou particular), as partes disporem sobre todos os aspectos relevantes, evitando eventuais nulidades.

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Joana relatou: – Não suficientes as dores por perder o meu companheiro, com quem convivi ao longo de 12 anos, ainda me vejo obrigada a deixar a casa onde morávamos, porque os filhos dele, havidos antes de nossa união, ingressarão em juízo para forçar a minha saída com a cobrança de aluguel. Tenho algum direito que me assegure a permanência no imóvel, sem precisar pagar aluguel, apesar de eu não ser herdeira?

O estarrecedor relato acima reflete situação que não é incomum, mas está equivocado e merece alguns esclarecimentos. Vamos a eles.

O evento morte gera a imediata abertura da “sucessão”, com a transmissão dos bens e direitos deixados pela pessoa falecida. Contudo, em determinadas circunstâncias, podem surgir duas figuras jurídicas opostas: a herança, de um lado, e o “direito real de habitação”, de outro.

Atualmente, no que tange à sucessão, não há mais de se falar em distinção entre cônjuges e companheiros. Isso implica dizer que Joana concorre, sim, com os filhos do falecido, à herança de seus bens adquiridos antes da união estável; sendo falsa a premissa de que ela não seria herdeira.

Questionada, Joana acrescentou ao seu relato, que a casa havia sido adquirida por seu companheiro bem antes de se conhecerem e que era o único bem existente no acervo patrimonial dele, o qual, aliás, deixou 2 filhos.

Nesse cenário, aos filhos caberão 2/3 da casa (sendo 1/3 para cada filho) e à Joana caberá o outro 1/3. Assim, Joana e os filhos do falecido, desde que regularizada a respectiva partilha, via inventário, desfrutarão da propriedade do imóvel em condomínio.

Ok! Isso é o mesmo que dizer que Joana deverá pagar 2/3 de aluguel para continuar morando na casa? Não! Felizmente, Joana poderá continuar morando na casa sem precisar pagar nem um centavo por isso, pois a ela assiste o direito real de habitação.

Parecido com o tão conhecido “usufruto”, o direito real de habitação limita o direito de propriedade dos demais herdeiros sobre a casa e permite que o seu titular – no caso, Joana – permaneça nela morando, de forma gratuita e sem restrições, até sua morte. E é assim porque tal figura jurídica tem por finalidade preservar o caráter humano e social da moradia ao companheiro (ou cônjuge) sobrevivente.

Embora seja um direito assegurado por lei, não é exagerado afirmar, aqui, a importância de registrá-lo na matrícula do imóvel, de modo a evitar possíveis e corriqueiros problemas com os demais herdeiros e/ou com eventuais terceiros desavisados – ou de má-fé –, que vierem a comprar a parte daqueles.

A situação de Joana estava um pouco mais delicada, pois sua união estável não havia sido formalizada, nem por instrumento particular, nem por escritura pública, de modo que, se nada fizesse, ela viria a sofrer o ajuizamento de ação judicial por parte dos filhos do falecido, além de nada lhe restar a respeito da herança.

Sabendo disso, Joana imediatamente se fez representar, por advogado especializado, no processo de inventário, onde veio a ter sua união com o falecido; sua parte à herança; e seu direito real de habitação reconhecidos por decisão apta a ser registrada, inclusive, na matrícula imobiliária da casa.

Como vimos, muita dor de cabeça pode ser evitada se, diante dos potenciais problemas de sucessão – no caso da Joana, aliás, bastante previsíveis –, não houver demora na procura de um advogado especializado na área, a fim de terem mais segurança no exercício de seus direitos.

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