Direito Civil

A consignação como forma de pagar dívida

Posted on by Henrique G. Vieira Pinto
consignacao-em-pagamento

O credor se recusa a mandar o boleto. Pode o devedor deixar de pagá-lo?

“Não pago minha dívida porque o credor não me manda os boletos!”.

Esta é uma frase não muito rara de se ouvir e quem a fala não sabe das consequências ao fazer cumpri-la.

Com efeito, o atraso no pagamento de dívida impõe ao devedor sérias consequências como, por exemplo, a rescisão do contrato; a incidência de multa e juros; assim como o registro do débito e de seu nome em cadastros públicos de proteção ao crédito (Serasa e outros).

Não obstante o contrato preveja que o pagamento dar-se-á mediante boletos emitidos e encaminhados pelo credor, fato é que o devedor, ao não os receber, não pode deixar de pagar a dívida no seu vencimento, sob pena de incorrer nas consequências de sua “mora” (atraso), já exemplificadas no parágrafo anterior.

Entretanto, quando o credor não envia o boleto para o pagamento de uma dívida, o devedor acaba ficando em mora (atraso) por imaginar que não há outro meio para regularizar o débito, mas isso não é bem a verdade…

Se o devedor não recebeu o boleto para pagamento de uma dívida, cabe a ele tomar as medidas que lhe competem para solucionar o problema e não ficar em mora.

Entrar em contato com o credor é o indicado à primeira vista, pois, assim, é possível pedir um novo boleto, solicitar novo prazo de vencimento ou efetuar o pagamento de uma outra forma.

Consignação em pagamento

Caso isso não seja suficiente para resolver o problema, ao devedor socorre a “consignação em pagamento”, que se trata de um mecanismo legal, hábil a regularizar a dívida mesmo sem o boleto do credor.

Na hipótese tratada neste artigo, na qual a dívida consiste em pecúnia (dinheiro), orienta-se ao devedor que realize, primeiro, a consignação mediante depósito bancário, também denominada de consignação extrajudicial.

Nessa modalidade de consignação o devedor depositará o valor do débito (se já estiver em atraso, deve acrescê-lo de multa, juros etc.), em Instituição Bancária Oficial (BB ou CEF).

MAS ATENÇÃO:

a consignação bancária ainda não é muita conhecida e, por isso, orienta-se ao devedor que a realize em agência bancária localizada num Fórum; e peça ajuda ao gerente caso o caixa não saiba como proceder.

Depois de feito o depósito bancário, caberá ao devedor enviar uma carta ao credor, cientificando-o dos detalhes referentes à dívida e ao depósito, com aviso de recebimento (AR), pois, a partir do comprovado recebimento da carta, o credor terá 10 dias para:

Aceitar formalmente o valor depositado ou permanecer em silêncio, ambas hipóteses que importam na liquidação do débito do devedor; OU,

rejeitar formalmente o valor depositado, hipótese na qual se iniciará o prazo de 1 mês para que o devedor, utilizando-se do mesmo depósito, proponha ação judicial, por intermédio de advogado.

Se referida ação não for proposta no prazo de 1 mês, o devedor poderá resgatar o dinheiro que houver depositado, mas continuará sujeito a todos os encargos e efeitos de sua mora.

Agora, se o devedor propuser a ação judicial, ele estará submetido a duas possibilidades:

de procedência da ação, ocasião em que o juiz declarará extinta a obrigação e as despesas com o depósito e processo correrão à conta do credor; ou,

de improcedência da ação, caso em que o devedor além de continuar em mora ainda terá que arcar com as custas e despesas do processo, assim como com os honorários sucumbenciais do advogado do credor.

Como se pode notar, embora a consignação em pagamento seja uma alternativa – e às vezes a única – aos devedores que queiram ficar em dia com suas dívidas, é de extrema relevância não seja ela feita nas coxas, sem um cuidado indispensável, dependendo, em todos os casos, do auxílio de um advogado experiente no assunto.

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Direito Civil

A injúria racial equiparada ao crime de racismo

Posted on by FRK Equipe
racismo e injuria racial

No dia 11 de janeiro de 2023, a injúria racial passou a fazer parte do sistema legal brasileiro a Lei nº 14.532  que fala sobre o racismo

Por conta desta nova lei, a injúria racial foi equiparada ao crime de racismo. Isso está em absoluta sintonia com decisão manifestada pelo Supremo Tribunal Federal em outubro de 2022.

Passou, então, a ser crime ofender pessoa em sua dignidade ou decoro em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional, nos termos do artigo primeiro da já mencionada lei.

Tem ela um de seus fundamentos no princípio da dignidade da pessoa humana, no sentido de que as pessoas passem a se relacionar de maneira mais igualitária, tornando a sociedade mais próspera e justa.

Outra consequência relevante da nova legislação é tornar a injúria racial inafiançável e imprescritível. Na primeira, não poderia a autoridade policial fixar valor de fiança. Na segunda, a passagem do tempo não acarretaria a prescrição.

Este texto pretende mencionar, mais especificamente, a injúria racial em atividades esportivas, como o futebol.

Racismo no futebol

É de conhecimento comum já terem ocorrido vários incidentes em partidas de futebol, que poderiam, em tese, ser configurados como crime de racismo.

Uma vez tipificada a conduta criminosa, poderiam surgir três consequências ao infrator: pena de reclusão de 2 a 5 anos; obrigação de não fazer e indenização.

Na esfera civil, então, o infrator estaria sujeito a uma obrigação de não fazer e ao dever de indenizar. Na primeira hipótese, o infrator ficaria proibido de frequentar partidas de futebol, cabendo ao Juiz fixar suas especificidades.  Na segunda hipótese, s.m.j., caberia ao ofensor ser condenado a pagar indenização por danos morais e materiais.

Se uma pessoa se sentir ofendida em razão de raça, cor, etnia, procedência nacional, orientação sexual, ou identidade de gênero, deve procurar a autoridade policial e um advogado especialista em demandas envolvendo responsabilidade civil, de modo a avaliar adequadamente o cabimento da devida indenização.

Direito Civil

Alguns tipos de dívidas que autorizam a penhora de bem de família

Posted on by Henrique G. Vieira Pinto

Para o Direito Brasileiro, bens de família são os bens que, por proteção legal, não podem ser objeto de penhora em cobrança de dívidas contraídas pelo proprietário ou detentor, salvo exceções previstas em lei, notadamente no artigo 3º da Lei 8.009/1990.

Sensível ao propósito da exceção à impenhorabilidade do bem de família, prevista no inciso II do artigo em epígrafe, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou posicionamento que afasta argumento de devedores, no sentido de que referida norma deveria ser interpretada restritivamente, alcançando só o agente financeiro, titular do crédito do financiamento para a compra ou construção do imóvel.

Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a inserção da palavra “financiamento” na norma referida, não afasta a real intenção do legislador de impedir a utilização do benefício legal, como um meio astuto para viabilizar, sem nenhuma contrapartida, e à custa de terceiros, aquisição ou construção de bem de família.

Impenhorabilidade de bem de família não é absoluta!

Nessa linha de raciocínio, a impenhorabilidade não é absoluta, sendo que citada exceção se aplica não só à hipótese em que a cobrança seja de dívida decorrente de “financiamento” para construção ou compra de imóvel, mas também a outras hipóteses em que a dívida, embora de natureza diferente, seja contraída exatamente para o mesmo fim, notadamente para construir ou comprar imóvel.

A título de exemplo, o bem de família pode ser objeto de penhora quando a ação é movida para cobrança de dívida decorrente de contrato de compromisso de compra e venda do imóvel; o que ocorre quando “João”, devedor, deixa de pagar parte do preço pactuado para a compra do imóvel a “Fred”, credor.

O mesmo acontece quando João deixa de pagar parte do preço acordado para comprar o terreno onde edificou, com dinheiro próprio, a casa que serve de residência da família.

Em ambos os casos, se João promete pagar a Fred R$ 100.000,00 (cem mil reais), nada mais justo e correto do que permitir que Fred (titular do crédito decorrente da venda do imóvel) penhore os direitos que aquele detém sobre o bem objeto do negócio inadimplido.

Também se admite a penhora do bem de família para saldar dívida cuja origem seja de contrato de empreitada global celebrado para a construção do imóvel; entendendo-se por “empreitada global” a empreitada que possibilita toda a construção do imóvel, por executar as obras e fornecer os materiais.

Portanto, aconselha-se a quem pretende fechar negócio de construção ou compra de bem imóvel que o faça sob orientação de profissional capacitado no assunto, de modo a não ficarem dúvidas sobre as peculiaridades e riscos envolvidos no negócio.

Na expectativa de que este artigo lhe tenha sido útil, pedimos a você que não deixe de nos seguir nas redes sociais e no canal do YouTube, “FRK Explica”, onde você encontrará outros conteúdos em linguagem acessível e diversos formatos (artigos; vídeos; webinários; e-books; etc.).

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A função do Estado e os direitos do Idoso

Posted on by FRK Equipe
direitos do idoso

Em um dos artigos anteriores em que abordamos os direitos do idoso (pode ser lido aqui), vimos que o Estatuto do Idoso tem como importância a preservação da família, e prioriza sua restituição e resguardo, buscando primeiramente, nas relações de parentesco, restaurar o vínculo que por motivo de negligência foi quebrado.

Muitos são os casos em que a família não possui condições para o sustento do idoso, ou até mesmo, não possui tempo para dar a assistência necessária, sendo imprescindível um apoio Estatal para o amparo. Além das medidas de proteção no âmbito social/familiar e polícias, este amparo se dá pela assistência social.

Garantias dos direitos do idoso

O artigo 203, inciso V, de nossa Constituição Federal prevê a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 

Ou seja, cabe a prestação continuada de um salário-mínimo mensal (BPC) ao idoso que não possui condições para sua subsistência, desde que sua família também não possua rendimento suficiente para lhe dar o devido suporte material.

Vale lembrar que a lei considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo. 

Ainda, o benefício concedido a qualquer outro membro da família não será computado para fins de renda familiar.

É de suma importância destacar alguns pontos, como, por exemplo, o BPC não poder ser cumulativo pelo beneficiário com outro no âmbito da assistência social, salvo em se tratando de assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória; vale dizer também que o acolhimento em instituições de longa permanência não afeta o direito do idoso ao benefício (BPC). 

Assistência social e proteção especial são direitos do idoso

Conforme a lei n° 8.742, de 7 de dezembro de 1993, assistência social é organizada por dois tipos de proteção. O primeiro, relativo à proteção social básica, consiste no conjunto de serviços, programas, projetos e benefícios da assistência social que visam a prevenir situações de vulnerabilidade e risco social por meio do desenvolvimento de potencialidades e aquisições e do fortalecimento de vínculos familiares e comunitários. O segundo, de proteção especial, consiste no conjunto de serviços, programas e projetos que têm por objetivo contribuir para a reconstrução de vínculos familiares e comunitários, a defesa de direitos, o fortalecimento das potencialidades e aquisições e a proteção de famílias e indivíduos para o enfrentamento das situações de violação de direitos. 

Cabe destacar que a assistência social é prestada independente de contribuição a seguridade social. E, além disso, de acordo com o artigo 195 da Constituição Federal, as ações assistenciais serão realizadas com os recursos do orçamento da seguridade social, salvo a possibilidade de criação de outras fontes.

Vale destacar que hoje existem entidades filantrópicas públicas ou privadas com o objetivo de dar assistência e proteger os idosos, abrangendo aqueles que não possuem condições de subsistência e cujas famílias não conseguem arcar com as despesas pela falta de condições, sendo, por isso, necessário o amparo filantrópico.

Nas entidades filantrópicas de longa permanência é obrigatório firmar contrato de prestação de serviço com o idoso abrigado. Além disso, o custeio de sua participação não deve exceder 70% de qualquer benefício previdenciário ou de assistência social percebido pelo idoso, valor que é estabelecido pelo Conselho Municipal do Idoso ou Conselho Municipal de assistência social; e a cobrança é facultada apenas em “casa-lar”.

Existem duas modalidades de atendimento assistencial ao idoso: a asilar e a não asilar.

A modalidade asilar se caracteriza por ser um regime de internação ao idoso que não possui vínculo familiar ou não possui condições para sua subsistência, sendo este na maioria das vezes abandonado pela família. 

A não asilar, segundo o artigo 4º do Decreto nº 1.948/96, divide-se em:

I – Centro de Convivência: local destinado à permanência diurna do idoso, onde são desenvolvidas atividades físicas, laborativas, recreativas, culturais, associativas e de educação para a cidadania;

II – Centro de Cuidados Diurnos: Hospital-Dia e Centro-Dia – local destinado à permanência diurna do idoso dependente ou que possua deficiência temporária e necessite de assistência médica ou de assistência multiprofissional;

 III – Casa-Lar: residência, em sistema participativo, cedida por instituições públicas ou privadas, destinada a idosos detentores de renda insuficiente para sua manutenção e sem família;

IV – Oficina Abrigada de Trabalho: local destinado ao desenvolvimento, pelo idoso, de atividades produtivas, proporcionando-lhe oportunidade de elevar sua renda, sendo regida por normas específicas;

V – Atendimento domiciliar: é o serviço prestado ao idoso que vive só e seja dependente, a fim de suprir as suas necessidades da vida diária. Esse serviço é prestado em seu próprio lar, por profissionais da área de saúde ou por pessoas da própria comunidade;

 VI – Outras formas de atendimento: iniciativas surgidas na própria comunidade, que visem à promoção e à integração da pessoa idosa na família e na sociedade. 

Vale destacar que, de acordo com o artigo 4o, parágrafo único, da lei de Assistência Social, é proibida a permanência de portadores de doenças que necessitem de assistência médica ou enfermagem permanente nas instituições asilares de caráter social.

Nesses casos, é necessário um atendimento assistencial especial para quem dele precisa, pois se exige assistência médica intensiva, sendo necessários mais zelo e cuidado para com o idoso, pois a falta de assistência pode pôr em risco a saúde do mesmo.

Sabe-se que o Estado deve trabalhar em conjunto com a família para a proteção do idoso, prestando assistência tanto para aqueles cujas famílias não possuem condições financeiras de arcar com as despesas de um idoso, quanto para aqueles que, mesmo com as boas condições financeiras na família, foram abandonados. 

Quando se fala da obrigação do Estado sobre os direitos do idoso e aplicação da lei de proteção ao idoso, cabe ao Ministério Público tal responsabilidade. Por meio dele pode ocorrer a mediação entre o idoso e a família, e a melhor forma de conduzir a possível desconstrução familiar, fazendo com que o direito do idoso seja respeitado à luz da possibilidade econômica e estrutural de sua família.

Em caso de ofensa aos direitos dos idosos, é obrigatória a atuação do Ministério Público. As formas de procedimento quanto a proteção do idoso são por Ação Civil pública, Ação Penal e como título executivo extrajudicial, sendo esta um acordo consensual entre o Ministério Público e o causador do dano ao idoso com a finalidade compromissal de adequação de sua conduta às exigências legais acordadas. E, caso haja o descumprimento, pode haver execução.

Para a efetivação do restauro nas relações de parentesco, é necessário realizar a mediação em conjunto com as ações governamentais e não governamentais entre União, Estados, DF e municípios. 

Espero que tenha conseguido sanar suas dúvidas sobre o tema! Se gostou do artigo, não deixe de curti-lo e divulgá-lo em nossas redes sociais!

Direito Civil

Quem dirige embriagado e causa acidente de trânsito tem direito de ser indenizado pela seguradora?

Posted on by Luiz Carlos Waisman Fleitlich
indenizacao acidente de transito

Somente após a análise de cada caso concreto é possível saber se a seguradora deve ou não indenizar o titular de apólice de seguro para veículo sinistrado.

A questão de dirigir após o consumo de álcool e/ou substâncias tóxicas vem sendo objeto de grande discussão na sociedade. E as conclusões têm sido boas na medida em que cada vez se tolera menos a combinação de direção com o uso de substâncias capazes de diminuírem a boa condição de direção pelo motorista.

Tal nefasta combinação tem ligação direta e imediata com o contrato de seguro para pagamento de indenização decorrente de acidente de trânsito.

O valor do prêmio pago pelo segurado está diretamente ligado ao risco existente. Ora, havendo uma proporcionalidade entre o valor do prêmio e o risco segurado é possível afirmar não ser devida indenização pela seguradora caso o risco seja agravado pelo segurado.

Acidente de trânsito com embriaguez e os deveres das seguradoras

Pode-se, então, afirmar ser regra geral o não pagamento de indenização pela seguradora toda vez que o segurado agrava o risco, seja pelo consumo de álcool e/ou substâncias tóxicas, seja por outras razões.

Após muita discussão judicial acerca do dever da seguradora de pagar indenização o Superior Tribunal de Justiça, guardião do entendimento de matéria de ordem federal, editou a Súmula 620, cujo enunciado a seguir é transcrito: “A embriaguez do segurado não exime a seguradora do pagamento da indenização prevista em contrato de seguro de vida”. Ao assim decidir a Superior Instância deixou claro não ser a embriaguez, por si só, causa excludente do dever de indenizar. Referido entendimento aplica-se não só aos casos de pagamento de seguro de vida como, também, aos casos decorrentes de pagamento de indenização decorrente de prejuízos ocasionados quando o motorista embriagado causa acidente de trânsito.

Assim, a embriaguez do segurado, por si só, não é causa necessária e suficiente para afastar o dever da seguradora de indenizar. É necessário demonstrar ter a embriaguez contribuído efetivamente na ocorrência do sinistro.

Ainda, como se sabe, a embriaguez decorrente do consumo de álcool pode ter vários níveis diferentes. Quer se dizer com isso ser diferente alguém estar embriagado pelo consumo de uma latinha de cerveja ou pelo consumo de várias doses de uísque. Quem consome várias doses de uísque pode ter seus reflexos mais comprometidos do que quem consome uma única latinha de cerveja.

Para se saber se há ou não o dever de indenizar pela seguradora examinar-se as circunstâncias de cada caso não bastando a simples alegação de que o pagamento da indenização não será feito pois o segurado estava embriagado.

Luiz Carlos Waissman Fleitlich é sócio do FRK Advogados

 

Direito Civil,Direito de Família

A família e a responsabilidade na proteção do idoso

Posted on by FRK Equipe
protecao do idoso

Ainda nos dias atuais, o abandono da pessoa idosa é algo comum. Você sabia que essa conduta é definida como crime? Sim, é o que dispõe o artigo 133, do código penal, em se tratando de idoso em situação de incapacidade, e nos artigos 97, 98 e 99 do Estatuto do Idoso (Lei no 10.741/2003).

É dever da família, da sociedade e do Estado amparar e proteger o idoso, preservando sua saúde, sanidade mental e dignidade de vida. A omissão familiar neste amparo e proteção implica abandono.

O Estatuto do Idoso prioriza a preservação do idoso no seio da família. Portanto, busca primeiramente restaurar as relações de parentesco que, por motivo de negligência, possam ter sido quebradas.

É fundamental haver ferramentas jurídicas destinadas a inibir ou dificultar o crime de abandono. Uma delas consiste na instituição do dever de prestar alimentos. Havendo prestação de alimentos, existe a possibilidade de conscientização para com os cuidados do idoso, evitando-se o crime e fazendo com que haja um possível resguardo familiar, sendo este o principal princípio do legislador.

Cabe destacar que há uma diferença entre a obrigação alimentar firmada pelo Estatuto do Idoso e a prevista no Código Civil.

A obrigação alimentar do Código Civil é subsidiária, ou seja, há uma ordem de parentes ou familiares que devem ser chamados para assumir a obrigação de prestar alimentos. Já no Estatuto do Idoso a obrigação é solidária: com fundamento na solidariedade, o idoso poderá fazer opção entre quais parentes ou familiares serão chamados para prestar os alimentos. Ou seja: caberá a ele escolher dentre aqueles que venha a considerar mais aptos para tanto! Como o Estatuto do Idoso é “norma especial”, ele deve prevalecer sobre as normas do Código Civil.

Cabe destacar a importância do direito de família no meio jurídico, principalmente em relação aos idosos desamparados, que têm o direito de buscar assistência familiar quando ausentes as condições para sua subsistência. Com base nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, é dever das pessoas que possuem um vínculo não só consanguíneo, como afetivo, zelar pelo seu idoso.

Nos dias de hoje, é muito comum filhos não possuírem condições financeiras para dar assistência aos pais idosos, fazendo com que busquem ajuda do próximo parente para arcar com as despesas e ajudar na assistência necessária.

E qual a solução quando os parentes não possuem condições de prestar alimentos solidários?

Muitos são os casos em que a família não possui condições para o sustento do idoso, ou até mesmo não possui tempo para dar a assistência necessária, sendo imprescindível um apoio estatal para o amparo. Este amparo se dá, além das medidas de proteção no âmbito social/familiar, pela assistência social, da qual falaremos no próximo artigo!

Para saber mais sobre o assunto, você pode acessar o evento que dedicamos exclusivamente ao tema, no qual tivemos como convidado especial o ilustre Dr. Alfredo Attié, desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ou ainda baixar gratuitamente o nosso Guia sobre Direitos do Idoso (e-book).

 

Direito Civil,Direito Empresarial

Alienação fiduciária de imóvel locado e destinado a ponto comercial

Posted on by Henrique G. Vieira Pinto
Alienação fiduciária de imóvel locado

A proteção do ponto comercial quando o locador deixa pagar parcelas do imóvel em  financiamento garantido com alienação fiduciária

PONTO COMERCIAL

A depender da atividade do empresário e da clientela que o reconhece pelo endereço, o local onde se fixa acaba se tornando em um elemento essencial para o seu desempenho e impacta no sobrevalor do estabelecimento empresarial (fundo de comércio/aviamento).

Em síntese, ponto comercial é um dos bens incorpóreos que geram sobrevalor e integram o estabelecimento empresarial e é o local onde este se situa.

Quando o empresário é dono do imóvel em que funciona o ponto comercial, este é protegido pelo direito de propriedade. Contudo, tratando-se de imóvel locado, a proteção ao ponto comercial decorre de determinadas normas e entendimentos que serão abordados ao longo deste artigo.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL

Por seu turno, a alienação fiduciária é um tipo de garantia real que surgiu para diminuir os riscos dos credores que incrementam crédito no mercado.

A alienação fiduciária, em geral, trata-se de contrato acessório daquele que lhe serve de base (como de mútuo, compra e venda, e outros) e pelo qual o devedor fiduciante transfere ao credor fiduciário a propriedade resolúvel e a posse indireta de um bem em garantia de dívida contraída.

A qualidade resolúvel da propriedade perdura até que todas as prestações assumidas na alienação fiduciária estejam pagas. Assim, com o pagamento integral do preço resolve-se a propriedade plena do imóvel a favor do devedor fiduciante, o qual deverá apresentar termo de quitação fornecido pelo credor fiduciário para que o competente Oficial de Registro de Imóveis cancele a garantia fiduciária.

No entanto, com o inadimplemento do fiduciante a posse dele antes considerada justa passa a ser injusta, podendo o credor fiduciário demandar seu crédito pelas vias legais, inclusive consolidando a propriedade do imóvel em seu nome e a partir daí, no prazo de trinta dias, promover o leilão público para sua venda.

Consolidada a propriedade do imóvel, caberá ao fiduciário e ao arrematante: a) a competente ação de imissão na posse; ou b) a denúncia no prazo de noventa dias de eventual locação que tenha como objeto o imóvel garantido e consecutivamente a competente ação de despejo, caso não haja desocupação voluntária no prazo de trinta dias, contados da notificação.

E é a partir disso que surge o problema para aquele empresário que locou imóvel, onde fixou e disseminou seu ponto comercial, e veio a ser noticiado sobre a possibilidade de ter que dele se retirar porque o locador, enquanto fiduciante, deixou de adimplir com o financiamento do imóvel e o fiduciário ou arrematante não mais deseja manter a locação, denunciando-a.

Neste caso, pode o empresário locatário se opor à denúncia do contrato de locação?

CAUTELAS PARA SE EVITAR RISCO DE PERDA DO PONTO COMERCIAL

Antes de mais, é primordial que as partes cumpram os requisitos descritos na Lei do Inquilinato para que o contrato de locação de imóvel tenha plena validade contra eventuais adquirentes, a saber (artigo 8º):

a) o contrato deve viger por prazo determinado;
b) deve conter cláusula de vigência em caso de alienação; e,
c) deve estar averbado na matrícula do imóvel.

Atendidos tais requisitos, em o locador vendendo o imóvel ou o alienando fiduciariamente em garantia de dívida, a relação locatícia estará protegida, pois entende-se que quem o adquiriu, não importa a que título, teve ciência e aceitou os termos e prazos estipulados no contrato de locação.

Portanto, ao empresário que aluga imóvel para nele fixar o seu ponto comercial se recomenda fortemente que tome as devidas cautelas, a fim de não correr o risco de sofrer prejuízos imensuráveis com a perda de seu ponto diante de eventual denúncia do contrato de locação, seja por parte do credor fiduciário, o qual assistido pela Lei que institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, seja por parte dos adquirentes/arrematantes, os quais assistidos pela Lei do Inquilinato.

Agora, pensemos que o empresário deseja locar imóvel que já seja objeto de alienação fiduciária em garantia. O ideal é que a locação não ocorra ou que ela ocorra observando-se os requisitos já citados e mais algum outro?

Pois bem, na contratação ou prorrogação de locação de imóvel que já seja objeto de alienação fiduciária em garantia, por prazo superior a um ano, deve ser obtida, para fins de vinculação aos seus termos e prazos, a expressa concordância do credor fiduciário.

Porém, caso o fiduciante, em sua plena liberdade de locar o imóvel, o faça ou a prorrogue por prazo superior a um ano sem a expressa concordância do já existente credor fiduciário, a locação do imóvel cuja propriedade houver se consolidado na pessoa deste poderá ser denunciada com prazo de trinta dias para desocupação. Mas atenção:

O fiduciário não poderá denunciar a locação se do contrato de alienação fiduciária não houver cláusula contratual específica sobre a denúncia de eventual locação ou se o fiduciário deixar de denunciar a locação no prazo legal de noventa dias, contados da consolidação da propriedade no Oficial de Registro de Imóveis!

Acontece que os Oficiais de Registro de Imóveis têm se recusado a averbar contrato de locação na matrícula de imóvel gravado com propriedade fiduciária sem que haja: a) cláusula específica de afastamento do direito de preferência, o que, por razões técnico-legais, não alcança mesmo os casos de propriedade fiduciária e de perda da propriedade por quaisquer formas de realização da garantia, inclusive leilão público; e b) concordância expressa do fiduciário aos termos da locação.

Dito isso, como fica o empresário frente a eventual arrematante no caso de não se ter averbado o contrato de locação na matrícula do imóvel?

MEDIDAS PARA SE OPOR A EMINENTE PERDA DO PONTO COMERCIAL

Partindo da premissa de que a Lei que trata de alienação fiduciária de coisa imóvel não especifica e nem distancia de seus efeitos imóveis que estejam locados para utilização como ponto comercial, firmamos forte opinião em sentido favorável ao empresário locatário e explicamos o porquê:

Em verdade, entendemos que o requisito da averbação do contrato de locação na matrícula não é absoluto, principalmente quando se trata de empresário estabelecido no imóvel locado.

Quanto a este tocante, quem compra ou aceita em garantia coisa imóvel tem plena capacidade de se inteirar sobre a situação dela e, não se inteirando, aceita por sua conta e risco a coisa imóvel nas condições que lhe foi ofertada. E, estando o empresário regularmente inscrito na Junta Comercial e Receita Federal, cujos dados cadastrais estejam indicando como logradouro o endereço do imóvel alienado, tem-se atendida a finalidade da publicidade, autenticidade, segurança e da eficácia aos atos jurídicos praticados.

Por sua vez, o princípio da preservação da empresa serve de instrumento para qualquer empresário e não apenas para aqueles em situação de crise econômico-financeira. Ou seja, serve inclusive para o empresário locatário, o qual além de não estar em mora com suas obrigações ainda necessita da efetivação do direito à proteção do seu estabelecimento empresarial.

Assim, quando no imóvel está acomodada unidade produtiva da empresa e o empresário tem grande clientela que o reconhece exclusivamente pelo endereço, o correto é que referido imóvel não possa ser retomado em favor de mero direito de crédito ou de propriedade.

Em termos práticos, para que o empresário locatário possa permanecer no imóvel sob esse prisma, mesmo após a arrematação em leilão público por pessoa desinteressada pela locação, pode ele tentar ação judicial para obrigar o arrematante do imóvel a receber os aluguéis e obter a manutenção da locação do imóvel com este ocupando a posição de locador.

Em contrapartida, o empresário locatário, por ter notório interesse na manutenção da locação e na extinção da dívida, pode ingressar com ação judicial para fins de purgar a mora (pagar a dívida) no lugar do fiduciante e cancelar ou suspender eventual leilão público ainda não finalizado. Ao fazer isso, o empresário locatário terá o direito de reembolso junto ao locador/fiduciante, o que inclusive poderá ser feito com compensação dos valores dos aluguéis.

Todavia, se o empresário locatário não quiser purgar a mora do locador/fiduciante e se o contrato não estiver averbado junto à matrícula do imóvel, entende-se caber ação de tutela provisória antecedente, de caráter satisfatório, para que passe a constar da ata do leilão público que o imóvel encontra-se locado com destinação para ponto comercial durante determinado prazo e com cláusula de vigência para caso de alienação, suprindo, desta forma, a necessidade da concordância escrita pelo fiduciário e da conseguinte averbação na matrícula, já que quem vier a arrematar o imóvel no leilão terá plena ciência do contrato e a ele estará vinculado.

Aliás, uma opção que não se dispensa, é a que o empresário locatário pode se antecipar à consolidação da propriedade fiduciária, ingressando com ação contra o locador/fiduciante que esteja inadimplente com o financiamento do imóvel, para nesta ação requerer, em caráter de urgência, o arresto dos direitos deste, admitindo que o locatário passe a saldar a dívida do fiduciante junto ao fiduciário, sub-rogando-se nos direitos e obrigações daí decorrentes após de averbado o termo de arresto na matrícula do imóvel.

RENOVAÇÃO FORÇADA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO

Outro ponto que não podemos deixar de lado é que, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 51 da Lei do Inquilinato, os quais já abordados em outro artigo (), o empresário tem o direito de almejar ação para renovar compulsoriamente o contrato de locação contra o locador ou posteriores adquirentes que tiverem ciência da relação locatícia.

Assim, se o contrato de locação tiver sido celebrado antes de realizada a alienação fiduciária, para sujeição do fiduciário ou do arrematante aos efeitos da sentença renovatória basta que estejam preenchidos aqueles requisitos do artigo 8º da Lei do Inquilinato; mas se o contrato de locação tiver sido celebrado depois da alienação fiduciária e sem a concordância expressa do fiduciário, a este eventual sentença renovatória não operará nenhum efeito, mas o mesmo não pode se dizer de eventual arrematante, o qual estará obrigado à renovação por força do que dispõe a Lei do Inquilinato.

O EMPRESÁRIO TEM DIREITO À INDENIZAÇÃO

Na pior das hipóteses, em que o empresário não logre êxito em manter seu ponto comercial, assiste a ele o direito à indenização por perdas e danos e por lucros cessantes, cuja cobrança, a depender das circunstâncias, poderá ser demandada em face do locador ou do arrematante.

De longe sem termos esgotado o tema, conclui-se ser sensato que desde o momento da contratação de locação de imóvel para fins não residenciais sejam atendidos todos os requisitos previstos na Lei, dando-se maior segurança e proteção jurídica ao ponto comercial, para o que se recomenda a participação de profissional qualificado e apto a participar de todas as etapas das relações contratuais.

Direito Civil

Imóvel doado para os filhos pode ser penhorado em ação movida contra o doador?

Posted on by FRK Equipe
penhora de bens de família

Fraude, bem de família e outros contrapontos

Para o tema deste artigo, pensemos na hipótese específica de um pai endividado que acaba fazendo a doação de seu único bem imóvel para os filhos. Essa doação pode ser questionada pelo credor, de modo que referido bem possa servir de objeto para a liquidação da dívida?…

Antes de seguirmos com a resposta da indagação, cerne deste artigo, tenhamos em mente que existem pelo menos dois tipos de devedores.

Há aquela pessoa que vive endividada e não demonstra a menor responsabilidade ou preocupação com relação a seus credores, e há aquela pessoa que, embora responsável, por questões circunstanciais (ex.: perda de emprego; falta de educação financeira; etc.), deixou de ter condições de arcar com a dívida assumida.

Note-se que o pai que nos serve de exemplo se encaixa nesse segundo tipo de devedor.

Como sabemos, diante do não pagamento da dívida, o credor pode tomar medidas judiciais para a cobrança de seu crédito. Essas medidas buscarão bens do pai endividado que, localizados, serão objeto da chamada “penhora”.

Imagine que o credor descubra que o devedor doou seu único bem – um imóvel – aos filhos, que nele residem, e fez isso em data posterior à existência da dívida.

Pode o credor, então, pedir ao juiz, sob o argumento de fraude, para que permita que a penhora recaia sobre esse imóvel?

Fato é que, na prática, são muitos os juízes que acatam esse tipo de pedido. Em isso acontecendo, o que poderia se feito em favor do pai ou de seus filhos?

Pois bem, quando se fala em fraude, é preciso lembrar que o seu reconhecimento exige a existência de alguns requisitos, a serem comprovados pelo credor. São eles:

1º – a constituição do crédito pelo pai precisa ter ocorrido em data anterior à da doação;

2º – é preciso demonstrar que os filhos sabiam que, com a doação, o pai perderia a capacidade de pagar sua dívida;

3º – o credor precisa demonstrar, ainda, que a doação foi realizada em seu prejuízo, o que decorre pela alteração da finalidade de uso do bem ou pelo desvio de proveito econômico obtido.

No caso retratado neste artigo, afirmo a ocorrência dos dois primeiros requisitos, ou seja, a dívida já existia quando a doação foi feita pelo pai e os filhos conheciam as circunstâncias e consequências do ato.

Contudo, fica a questão: a doação foi feita em prejuízo do credor, alterando-se a finalidade de uso ou pelo desvio de proveito econômico obtido?

Creio que não, e explico o porquê:

O devedor doou bem imóvel que servia para sua moradia e a de seus filhos, e referido bem continuou a ser utilizado como moradia da família, ou seja, não houve alteração da finalidade de uso do bem. E nem há de se pensar que, no caso, houve algum desvio de proveito econômico, porque a doação é ato gratuito.

Logo, se em caso como o exemplificado o juiz acata pedido do credor, o devedor, que no caso é o pai, ou os donatários, que são os filhos, poderão se opor contra a “penhora” do bem, sob o argumento de não caracterização de fraude.

E em acréscimo a esse argumento, existe a proteção legal que impõe a impenhorabilidade de imóvel do devedor, que sirva de moradia para sua família.

Dessa forma, depois de apresentadas manifestações no processo de parte a parte, cabe ao juiz ponderar entre a proteção do bem de família e os direitos do credor.

Registra-se mais: além da ausência dos requisitos caracterizadores da fraude e a proteção a bem de família, o devedor ainda pode suscitar certas peculiaridades para afastar qualquer interpretação de que ele tenha tido intenção de fraudar credores. Uma delas, e que é bastante comum, é a menoridade dos filhos para os quais houve a doação do imóvel em que residem.

Aliás, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a impenhorabilidade da metade do bem de família, relativa à meação da esposa ou marido que não tenha participado da dívida, seja estendida à totalidade do bem.

E isso acontece, por exemplo, quando o marido e esposa doam o bem para os filhos.

Se o marido é quem contraiu a dívida e esta não foi revertida em benefício do lar, não há como se falar em fraude de credores pelo menos com relação à metade que pertencia e foi doada pela mãe.

Logo, a doação da metade do imóvel pertencente à mãe não pode ser considerada fraudulenta e está protegida pela impenhorabilidade, que deve ser estendida à totalidade do bem, inclusive por ser ele destinado à moradia da família.

Portanto, se você é devedor ou caso conheça devedor que se encontre nessa situação, procure um advogado especializado.

Este foi mais um dentre outros diversos trabalhos do projeto FRK EXPLICA, que são feitos em linguagem acessível para você e em diversos formatos (artigos, vídeos, e-books etc.). Se lhe foi útil e se você sabe que ele pode ser útil para outras pessoas da sua rede de contatos, não deixe de compartilhá-lo.

Direito Civil

O direito à indenização à negativa de tratamento ao paciente Autista (TEA)

Posted on by FRK Equipe
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Recentemente, foi noticiado que um plano de saúde negou tratamento a uma criança cujo comportamento era compatível com o chamado Transtorno de Espectro Autista (TEA). A operadora do plano alegou que o método a ser utilizado (“PROMPT”) não faz parte do rol da ANS de procedimentos alcançados pela cobertura mínima obrigatória, e orientou o retorno do paciente ao médico assistente, com vistas a buscar outro tratamento para uma nova avaliação de cobertura.

Nesse contexto, importa lembrar que o artigo 196 da Constituição Federal estabelece que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Neste sentido, embora seja dever constitucional do Estado garantir a assistência médica e a saúde, o particular que atua na área acaba atraindo para si parte desses deveres, cabendo-lhe fornecer assistência médica de modo abrangente e integral para os aderentes dos seus serviços.

Quanto aos contratos privados de assistência à saúde, estes seguem as disposições da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que regulamenta a cobertura obrigatória das sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos. Para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA), o anexo I, da RN nº 469, dispõe: “Cobertura obrigatória em número ilimitado de sessões para pacientes com transtornos específicos do desenvolvimento da fala e da linguagem e transtornos globais do desenvolvimento – Autismo (CID F84.0; CID F84.1; CID F84.3; F84.5; CID F84.9)”.

Seguindo este entendimento, juristas entendem ser de competência do médico, e não da operadora do plano, a escolha da terapia relativa à patologia do paciente.

No mais, destaca-se que o tipo de restrição que a empresa apresenta mostra-se incompatível com os princípios da boa-fé e da equidade, expressando, ainda, manifesta contradição em relação à própria finalidade e natureza do contrato de saúde, cujo objetivo é, justamente, precaver os gastos com despesas médicas correlatas, sendo, portanto, cláusula abusiva, a ser afastada para dar lugar à interpretação mais favorável ao consumidor, garantindo-lhe completa assistência à saúde.

Cenários como esse tornam imprescindível a assistência de um advogado, para o auxílio e direção dos direitos e como eles devem ser pleiteados.

Palavras-chave: Autismo, indenização, plano de saúde, saúde, TEA (Transtorno do Espectro Autista).

Direito Civil

3 tipos de garantia nos contratos de locação de imóvel

Posted on by Roberto da Silva Rocha
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Você que, seja como proprietário, seja como inquilino, lida com contrato de locação de imóvel e precisa se preocupar com a garantia do contrato, sabe quais são os tipos de garantia existentes nos contratos de locação de imóvel?

Talvez você deva saber que a locação de um imóvel pode ser feita inclusive por contrato verbal, mas o bom senso e a segurança jurídica recomendam que ele seja feito por escrito.

A locação de imóvel é regulada por uma lei específica (Lei Federal 8.245/91) e ela menciona os tipos de garantia que podem ser exigidas no contrato.

Quem celebra locação de imóvel, sendo proprietário ou não, deve se preocupar com a garantia a ser prestada.

E o que significa “garantir o contrato”?

Significa deixar vinculado ao contrato um bem (p.e.: ativo financeiro; automóvel; imóvel; etc.) ou uma pessoa apta a pagar os aluguéis no lugar do inquilino.

Então a garantia é o caminho que o proprietário deverá percorrer caso o inquilino deixe de pagar os aluguéis ou outras despesas vinculadas ao contrato, sendo a forma pela qual o proprietário poderá vir a receber os valores devidos.

As garantias mais comuns, mencionadas pela Lei de Locações (artigo 37, incisos I, II e III), são as seguintes:

– Caução
– Fiança
– Seguro fiança

A caução ocorre quando o contrato é garantido por um bem determinado. Pode ser feita em dinheiro, bens móveis ou imóveis, e cada modalidade exige alguns cuidados para formalização. A caução em dinheiro é até comum. Ocorre quando o inquilino deposita o valor de até 3 vezes o do aluguel. A lei de locações estabelece esse limite máximo.

Quando feita em imóvel, o contrato de locação vincula determinado imóvel ao cumprimento das obrigações contratuais. Ou seja: havendo débito pendente e não pago, o locador poderá transformar, com o concurso da justiça, em dinheiro o imóvel caucionado, que, diga-se de passagem, nem precisa ser de propriedade do inquilino.

Uma dica: se a garantia em questão consistir na caução imobiliária, a eficácia dela está condicionada à averbação do contrato de locação na matrícula do imóvel caucionado! Jamais, repito “jamais”, relegue esta formalidade essencial a segundo plano, ou poderá se arrepender! Como a averbação implica um custo, será importante que as partes também tratem disso no momento da contratação.

A fiança é o tipo mais tradicional de garantia na locação. Diferentemente da caução, na fiança não se faz menção a bem determinado, nela a garantia consiste em “todo o patrimônio do fiador”. Portanto, para que a fiança seja válida, não adianta ter como fiador alguém sem posses reais.

O que as garantias nos contratos de locação significam?

Se o inquilino deixar de pagar, em havendo fiança, o locador poderá exigir o pagamento junto ao fiador. Se o fiador se recusar a pagar, caberá a tomada de medidas judiciais voltadas para a cobrança e, ao final, a penhora de bens do patrimônio do fiador, para transformá-lo em dinheiro, via da eventual alienação judicial, para, assim, o locador receber pelos aluguéis e demais encargos previstos no contrato de locação que não haviam sido pagos.

Se o fiador não possuir bens, não haverá o que penhorar. Logo, a garantia não cumprirá sua função.

É por essa razão que os locadores, para avaliar se aceitam ou não determinado fiador, exigem, dentre outras coisas relevantes, a comprovação da propriedade de bens, especialmente imóveis.

Mas, atenção: a lei prevê que, se o fiador for casado, para ter validade a fiança, precisa ser dada pelo casal. Se apenas um assinar, ela não produzirá efeitos! E como ter certeza do estado civil do fiador? Você pode até confiar na declaração feita por ele, mas, a rigor, a comprovação deve ser feita por meio da apresentação de certidões atualizadas.

É comum também se estabelecer no contrato de locação, garantido por fiança (garantia pessoal), que o fiador responderá por todos os aluguéis; aumentos destes; danos causados no imóvel; e demais ônus previstos no contrato até a efetiva entrega e recebimento das chaves do imóvel pelo proprietário, renunciando aquele, inclusive, ao benefício de ordem e ao direito de se exonerar da garantia prestada.

Mas o que se quer dizer com isso?

Respondo: o fiador sozinho é responsável junto ao proprietário pelos aluguéis e demais incidências previstas no contrato de locação caso o inquilino venha a descumpri-lo; ou seja, o proprietário não precisará cobrar primeiro o inquilino para só depois cobrar o fiador e este não se desonerará da obrigação até que o proprietário conceda quitação de todas as obrigações contratadas.

Tenha em mente que a garantia pessoal, de fiança, inclusive possibilita que o proprietário venha a submeter à penhora o único bem imóvel do fiador, utilizado para sua residência e de sua família, objetivando a satisfação de dívidas do inquilino que não houver honrado com as obrigações que lhes foram impostas pelo contrato de locação.

Já o seguro fiança é semelhante a fiança, com algumas diferenças importantes seja para o locador, seja para o inquilino.

Diferentemente da fiança, aqui a garantia é dada por uma seguradora, ou seja, uma empresa especializada.

Para o locador, a vantagem é que ele não precisará se preocupar com o esvaziamento do patrimônio do garantidor. Em outras palavras: na fiança prestada por pessoas físicas, o locador confere a existência de patrimônio no momento de firmar o contrato, mas dificilmente acompanha essa situação patrimonial ao longo dos anos.

Isso ganha importância em contratos de alto valor ou que se prolongam por muito tempo.

Se, por um lado, o seguro fiança traz tranquilidade para o locador, por outro ele costuma ser bastante oneroso para o inquilino, já que a seguradora cobrará um valor que costuma ser alto e deve ser renovado anualmente.

Além das vantagens mencionadas, ainda há outras:

Havendo descumprimento do contrato de locação pelo inquilino, o proprietário aciona a seguradora e receberá desta, imagina-se que sem maiores transtornos ou formalidades, os aluguéis e demais encargos da locação, situação esta que perdurará até que o proprietário receba as chaves do imóvel locado, sem falar que caberá à seguradora promover a ação de despejo contra o inquilino faltoso, poupando o proprietário de contratar advogado; dos custos com este e com o próprio processo judicial, e outros percalços ligados a situação.

E um alerta final.

Tratando-se de fiança, uma dica para os locadores: cuidado com os chamados “fiadores profissionais”. São pessoas que recebem dinheiro do inquilino para figurarem como fiadores e estão preparadas para não responderem por eventuais dívidas quando forem acionados pelo locador.

Como vimos, há várias modalidades de garantia e cada uma delas envolve detalhes técnicos importantes.

Qual seria a melhor modalidade de garantia nos contratos?

Depende das circunstâncias do caso concreto!

Uma garantia pode funcionar muito bem para determinadas pessoas e não ser a mais adequada para outras.

Por isso, é fundamental contar com o auxílio de um advogado especializado para cuidar da qualidade técnica do contrato e evitar surpresas. Quer um exemplo de erro comum? Canso de analisar contratos de locação em que o proprietário do imóvel, para se sentir mais seguro, acaba constituindo mais de uma garantia. Você sabia que isso gera nulidade da garantia? Pois é! Isso será tema de outro artigo.

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